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第四章 刑法学视野下的金庸武侠小说（第3页）

【问题】

1.公孙止挑断裘千尺筋脉行为，是否属于家庭暴力？

2.公孙止被迫杀害柔儿的行为，是否属于紧急避险？

【解读】

《神雕侠侣》中的公孙止与裘千尺，是一对绝情冷酷的夫妻。裘千尺，又称公孙夫人，绰号铁掌莲花，大哥为裘千丈，二哥湘西铁掌帮的帮主裘千仞，丈夫为绝情谷谷主公孙止，有一女儿公孙绿萼。说起来，这对夫妻的性格和做派非绝情谷主人莫属。裘千尺比公孙止大，算是公孙止的半个师父。对公孙止而言，能创下颇有名声的绝情谷，裘千尺算不上贤内助，但绝对可以说是强内助。不知是裘大娘恃功而强，还是脾性就是如此，对丈夫凶是肯定的了，恐怕“夫唱妇随”的温柔劲不是差了一点，而是差了许多。这样的妻子在丈夫面前肯定是讨不到好的，即使你整天忙前忙后、尽心费力，但还是远不如那些整天东不管、西不问，只会在男人面前娇滴滴的女人讨丈夫喜欢。这个道理裘千尺不明白，现下好多女人都不明白，还恨恨地怪丈夫是个没良心的。裘千尺对“丈夫”一词也有自家见解：“丈夫、丈夫，只是一丈，一丈之外，便不是丈夫了。”以这种见解待丈夫，丈夫与妻子成为对头，一点都不意外。公孙止也算得上自私、寡情人中的佼佼者。虽说裘娘子不那么可爱，总不至于做得这般绝情。尤其是挑断裘千尺筋脉行为，这种行为，恐怕已经不仅仅是家庭暴力，而且绝对构成故意伤害罪。

家庭本来是最安全、最温暖的避风港，但是仍有许多婚姻暴力、对儿童青少年虐待、对尊长的暴力行为、亲子手足间的暴力行为或性虐待等家庭暴力行为，却是隐藏在家门内的秘密。家庭暴力简称家暴，是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力是一个全球性的问题。在世界各国，家庭中虐待妻子的现象都十分常见。据世界银行调查统计，20世纪全世界有25%~50%的妇女都曾受到过与其关系密切者的身体虐待。全国妇联的一项最新抽样调查表明，在被调查的公众中，有16%的女性承认被配偶打过，14.4%的男性承认打过自己的配偶。每年约40万个解体的家庭中，25%缘于家庭暴力。特别是在离异者中，暴力事件比例则高达47.1%。据资料统计，目前，全国2.7亿个家庭中，遭受过家庭暴力的妇女已高达30%，家庭暴力受害者还有近15%是男性。

家庭暴力问题的影响已远远超出了家庭范围，成为社会上普遍存在的问题。家庭暴力引起的后果是严重而且是多方面的，因为发生在家庭中而得不到及时有效的制止和处理，很容易导致婚姻的破裂和家庭的离散，每年大约有10万个家庭因家庭暴力而解体。家庭暴力使加害人有恃无恐。并且，发生家庭暴力的家庭中的孩子通过耳濡目染、潜移默化，在他们成长后大大增加了使用暴力的可能性。我国现行的针对家庭暴力方面的法律多散见于《妇女权益保护法》《儿童权益保护法》等法律中，2001年4月修订的《婚姻法》中第一次正式使用“家庭暴力”一词，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条对家庭暴力的范畴第一次作了明确表述。台湾地区甚至在1998年6月24日公布正式公布了《家庭暴力防治法》，规定从1999年6月24日起，公权力得以正式介入家庭暴力行为的禁制，家庭暴力行为并非只是“家务事”而已，而成为“社会事件”。

台湾地区《家庭暴力防治法》所规范的“暴力行为”，不仅包括对身体的侵害，也包括精神上的侵害。施暴者如果以任何打扰、警告、嘲弄或辱骂他人之言语、动作或制造使人心生畏惧情境的行为，都被定义为“骚扰”，都要受惩罚与管束。具体地说，“家庭暴力行为”，通常包括下列四种：

第一，身体暴力（身体虐待），包括所有施暴者对受害者身体各部位的种种攻击行为。身体暴力行为的方式，以手、脚直接攻击的比例最高，其余则为使用皮带、木棍、家具等物品，甚至农药、硫酸、盐酸、电击棒、刀子、剪刀、枪械等武器。其中最常发生的是打、砍、泼毒及下毒。施暴者通常不会只用一种方法，有时则是多法兼施。

第二，言语暴力（言语虐待），指企图以字眼、声调来控制或伤害受害者。包括以言语威胁、恐吓、恶言辱骂、恶意诽谤、使用伤害他人的自尊的言语等，足以引起他人强烈的不舒服情绪的言语。例如吼叫，尖酸刻薄讽刺，威胁要伤害对方或其家人、小孩或朋友，扬言使用暴力，侮辱对方或为不实的指控等等，均属言语暴力。

第三，性暴力（性虐待），指在违反个人意愿下，受害者被强迫从事性行为或某一种性交方法，使其身心受损的虐待行为。包括对受害者胸部或阴部的攻击，或用武力或身体暴力胁迫受害者进行性活动。例如强迫受害者与施暴者进行性行为、强迫受害者与他人发生性行为、胁迫受害者从事特别而其不想要的性行为、在受害者有病时迫使从事性行为或胁迫有性变态的性行为等等。

第四，精神（心理）暴力（精神虐待），指施暴者的行为使受害者在精神上及心理上备受困扰的虐待行为，例如威胁自杀、干扰睡眠、控制受害者与外界的关系、不准受害者使用电话和拥有金钱、质问“孩子是谁的”、逼问受害者的行踪、嘲笑侮辱受害者的朋友、不实指控受害者有外遇、极度妒忌吃醋、跟踪、监视等，均属精神虐待。家庭成员之间实施暴力行为构成“家庭暴力罪”，但这属于归类罪名而应其所成立之罪处罚，如杀人、伤害、遗弃、抢夺、恐吓等罪。

公孙止被迫杀害柔儿的行为，应如何定性，是否属于紧急避险？从故事情节来看，公孙止当然坏，但是有很多坏人，并不讨厌，欧阳锋就并不讨厌。可是公孙止的讨厌程度，远在他坏的程度之上，这样讨厌的人，后来和裘千尺一起摔死，真是便宜他了。本来，公孙止因为遭受裘千尺的死亡威胁，在他和柔儿之间只能“二选一”，他如果真的按照他所说的“我跟你一块儿死”，倒也是一个真男儿，谁知道他竟然是骗柔儿。“相约自杀”方式在当今的网络社交群屡见不鲜，轻生者往往通过网络社交工具传播消极观念和自杀手法，并相约二人以上一起实施自杀行为，引发公众担忧。从目前的有效案例来看，如果相约自杀双方均已死亡，则均无刑事责任；一方死亡另一方生存的，生存一方多被定为故意杀人罪（间接故意）；如果死亡一方是生存一方协助甚至实施杀害行为的，则更是毫无疑义定为故意杀人罪（直接故意）。公孙止的行为，绝对属于故意杀人罪（直接故意）。至于因为受了裘千尺的胁迫，在生命受到威胁的时候，“二选一”中决定选择自己存活让对方死，是否属于紧急避险？该情节有点类似于美国学者萨伯提供的“洞穴奇案”，其中14位法官提出了14种不同的观点。我们在这里，就将公孙止的行为暂搁置，毕竟法律与人情之间，太难决断。

4.5乘机性交：尹志平借乱迷奸小龙女

【情节】

《神雕侠侣》第7回“重阳遗篇”中，记录了金庸迷们最为痛恨、最为郁闷的一段戏：无拘无束的杨过和冰清玉洁的小龙女本来是天生的一对伴侣，结果竟然发生了不可思议的结局。以至于后来金庸作订正版的时候，很多读者强烈呼吁要修改这一段，不能让尹志平破坏了小龙女的贞洁。

小龙女麻软在地，又是好气又是好笑，心想自己武功虽然练得精深，究是少了临敌的经验，以致中了李莫愁暗算之后，又遭这胡子怪人的偷袭，于是潜运九阴神功，自解穴道，吸一口气向穴道冲袭几次。岂知两处穴道不但毫无松动之象，反而更加酸麻，不由得大骇，原来欧阳锋的手法刚与九阴真经逆转而行，她以王重阳的遗法冲解，竟然是求脱反固。试了几次，但觉被点处隐隐作痛，当下不敢再试，心想那疯汉传完功夫之后，自会前来解救，她万事不索于怀，当下也不焦急，仰头望着天上星辰出了一会神，便合眼睡去。

过了良久，眼上微觉有物触碰，她黑夜视物如同白昼，此时竟然不见一物，原来双眼被人用布蒙住了，随觉有人张臂抱住了自己。这人相抱之时，初时极为胆怯，后来渐渐放肆，渐渐大胆，小龙女惊骇无已，欲待张口而呼，苦于口舌难动，但觉那人以口相就，亲吻自己脸颊。她初时只道是欧阳锋忽施强暴，但与那人面庞相触之际，却觉他脸上光滑，决非欧阳锋的满脸虬髯。

她心中一荡，惊惧渐去，情欲暗生，心想原来杨过这孩子却来戏我。只觉他双手越来越不规矩，缓缓替自己宽衣解带，小龙女无法动弹，只得任其所为，不由得又是惊喜，又是害羞。

【问题】

1.尹志平在这里的行为，应当如何定性？

2.小龙女如顾及名节不告诉，后果如何？

【解读】

在《神雕侠侣》的书中，小龙女的处女之身被破，也就是她的第一次性关系是在自己不知情的状况下，与尹志平发生的。书上写得非常明白，这一点是毫无疑问与争议的，几乎每一个金庸迷都对那个道士奸污小龙女这种“鲜花插牛粪”式的悲剧感到痛心。人类情欲，本乎天性，但我国历来重视伦理教化、三纲五常，对于妨害风化的行为，历代均有处罚的规定。近代学者多主张性自由乃人格自由之一，凡有秽德淫行，尤其男女间的不正行为，其情节较重者，均以法律相绳，以端正社会善良风俗，维护固有道德。金庸小说里的情爱世界，不断揭示爱与性、爱与死、爱与仇恨，及爱与宿命的种种情欲纠葛，在《神雕侠侣》一书中，全真教道士尹志平对小龙女的情思欲动，更揭示了爱与人性间的矛盾，值得深入探索。杨过与小龙女本是一对“金童玉女”、天造地设的璧人，但他俩为真情真爱所经历的波折与劫难，最是令人动容。小龙女被丧失理智的欧阳锋点了穴道，却被暗恋小龙女已久的全真教第三代弟子尹志平乘虚而入，小龙女以为是杨过而坦然失身。杨过不知就里，依然叫她“姑姑”，使得小龙女误以为杨过不负责任，伤心失望之余，绝裙而去。杨过不知前因后果，只叫他肝肠欲断、不知所措。他们两人真心相爱、至性至情，却又聚少离多，谁怜小龙女非情失贞之哀？就法论法，杨过和小龙女之间诸多波折，起因还是尹志平乘机奸污小龙女，对其行为该当何罪呢？

不同国家和地区，对该行为的定罪量刑均不相同。我国台湾地区将其定性为“趁机性交罪”，是指对于男女利用其心神丧失、精神耗弱、身心障碍或其他相类之情形，不能或不知抗拒而为性交的犯罪。台湾地区的“性交”采广义的理解，包括以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为，以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为，即一般所称的“口交”“肛交”等异态性行为或变态性行为，均属刑法上的“性交”行为。台湾地区刑法规定，犯趁机性交罪者，可处3年以上10年以下有期徒刑；犯本罪因而致被害人死亡的，可处无期徒刑或7年以上有期徒刑；致重伤者，可处10年以上有期徒刑；犯本罪因而致被害人羞忿自杀或意图自杀而致重伤者，可处10年以上有期徒刑。2013年9月3日，台湾元大金控董事李岳苍的儿子李宗瑞因下药迷奸多名女性，被台湾地方法院以“乘机性交罪”判处22年4个月有期徒刑，民事赔偿1425万台币（约合293万元人民币）。我国大陆地区没有乘机性交罪，相关行为一律定性为强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。犯强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于奸淫幼女的，以强奸罪定罪并从重处罚。不过，大陆地区司法实践是以“插入”为认定标准的，即男子的生殖器插入到女子的体内即为强奸罪的既遂，至于是否射精与既遂未遂无关。如果强奸的是幼女，则以“接触”为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。强奸男性、“口交”“肛交”等异态性行为或变态性行为，不构成强奸罪，根据情况可能定性为伤害罪、猥亵罪、侮辱罪等。

严格意义上说，趁机性交罪与强奸罪应该有所区别，前者毕竟存在一方糊里糊涂对对方身份的误解，和直接强行奸污的做法还是有区别的。据《楚天金报》2014年9月报道，湖北团风县一对夫妻吵架，丈夫一脚踹坏房门，未及时修理。结果一名男子半夜轻松入室，盗窃钱财后，将裸睡的妻子强奸。此时被强奸的妻子和小龙女的处境一致，以为实施性交行为的是自己的爱人。趁机性交罪与强奸罪在起诉方式上也不一致，台湾地区刑法中，趁机性交罪原规定为须告诉乃论，但在1999年修正时，鉴于被害人常碍于名节而不提告诉，或告诉后又撤回，致行为人食髓知味，一犯再犯，乃改采为非告诉乃论之罪。大陆地区则比较简单，强奸罪属于八大重罪之一，必然是公诉不允许私了。本案中，按照台湾地区法律，尹志平乘小龙女心神丧失、无法动弹，不能抗拒而为性交，构成趁机性交罪。与刑法普通强制性交罪及加重强制性交罪构成要件不相符合。假设小龙女为顾及名节，而隐忍不提出告诉，台湾地区检察官仍应依法侦查起诉，法院仍应依该条项论罪科刑。当然，必须肯定一点的是，尹志平的行为是一种罪行，就算他不是全真教道士，不必遵守什么淫戒，他的行为，也是一种不可饶恕的罪行。加之其道士身份，全真派以及与之接近的隐仙派等，由于修炼孤身修行的清净丹法，禁止门人婚娶，并将断淫作为修道的重要标准，更不谈与他人性交。因此，尹志平必然要承受法律和门规双重责任，最后其死在小龙女面前，也算是一种忏悔吧！这里面，欧阳锋负有不可推卸的责任，客观来说，欧阳锋等于间接“帮了尹志平一把”。否则，你怕人家偷听，把她赶走就算了，为什么还点住她的穴道呢？传授武功的时间长短也很好配合了尹志平。

不过，在真实的历史上，尹志平可不是这样的人。尹志平（1169-1251年），为金末元初著名全真教道士。字太和，祖籍沧河北，宋时徙居莱州（今山东莱州市）。生于金大定九年（1169年）。幼颖悟，读书日记千余言。年十四遇马钰，后参丘处机于栖霞，又问《易》于郝大通，受箓法于王处一。丘处机卒时遗命志平嗣教，是为全真道第六代掌教宗师。当掌教11年后，以年老为辞，请李志常代主教席，而隐居修炼。宪宗元年（1251年）春尹志平逝世，中统二年（1261年）诏赠“清和妙道广化真人”，至大三年（1310年）加赠“清和妙道广化崇教大真人”。也许是金庸觉得自己小说对尹志平的描写，有点太过厚诬古人，于是在新版《神雕侠侣》中将奸污小龙女的全真道士改为虚构的甄志丙。

4.6玩忽职守：赐婚使履职期间试云雨

【情节】

《鹿鼎记》第29回“卷幔微风香忽到瞰床新月雨初收”中，记载了韦小宝作为云南赐婚使，带建宁公主到云南和吴三桂之子吴应熊成婚的过程。不过，韦小宝在这里的身份可不仅仅是赐婚使，更像是“试婚使”。

他回宫不久，便有太监宣下朝旨，封韦小宝为一等子爵，赐婚使，护送建宁公主前赴云南，赐婚平西王世子吴应熊。吴应熊封三等精奇尼哈番，加少保，兼太子太保。

……

待替她接续腿骨上关节时，公主伏在他背上，两人赤裸的肌肤相触，韦小宝只觉唇干舌燥，心中如有火烧，说道：“你给我坐好些！这样搞法，老子可要把你当老婆了。”公主昵声道：“我正要你拿我当老婆。”手臂紧紧搂住了他。韦小宝轻轻一挣，想推开她，公主扳过他身子，向他唇上吻去。韦小宝登时头晕眼花，此后飘飘荡荡，便如置身云雾之中，只觉眼前身畔这个贱货狐狸精说不出的娇美可爱，室中的红烛一枝枝燃尽熄灭，他似睡似醒，浑不知身在何处。

……

一行人缓缓向西南而行。每日晚上，公主都悄悄叫韦小宝去陪伴。韦小宝初时还怕师父和天地会的同伴知觉，但少年人初识男女之事，一个娇媚万状的公主缠上身来，哪肯割舍不顾？便算是正人君子，也未必把持得定，何况他从来不知伦常礼法为何物。起初几日还偷偷摸摸，到后来竟在公主房中整晚停宿，白天是赐婚使，晚上便是驸马爷了。众宫女太监一来畏惧公主，二来韦小宝大批银子不断赏赐下来，又有谁说半句闲话？