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第五章 程序法学视野下的金庸武侠小说（第2页）

欧阳锋默然良久，缓缓地道：“我侄儿不幸惨死，先前我还道是郭靖这小子下的毒手，适才听你转述丘处机之言，方知是全真教一群恶道所为。现今我白驼山已无传人，我收了你做徒儿罢。”杨康高声叫道：“师父，徒儿磕头。”声音中充满了喜悦之情，跟着咚咚咚咚几声，想是趴在地下向欧阳锋磕头。

第36回“大军西征”中，则为我们提供了一个极好的询问证人的程序样本。

黄蓉道：“你回家干甚么？你家里死过人，有鬼。”傻姑“啊”的一声，惊道：“啊，我家里有鬼，有鬼！我不回去啦。”黄蓉道：“那个人是谁杀的？”

傻姑道：“我见到的，是好兄弟……”只听叮当两响，两件暗器跌落在地。黄蓉笑道：“小王爷，你让她说下去好了，又何必用暗器伤她？”杨康怒道：“这傻子胡说八道，甚么鬼话都说得出来。”黄蓉道：“傻姑，你说好啦，这位爷爷爱听。”

……

黄蓉尖声叫道：“鬼，鬼，断了腿的鬼！傻姑，是你杀了那断腿的公子爷，他来找你啦！”静夜之中，这几句话听来当真令人寒毛直竖。傻姑叫道：“不，不是我杀的，是好兄弟杀……”傻姑向庙门望去，黑沉沉的不见甚么，但她自幼怕鬼，忙扯住黄蓉的袖子，急道：“别来找我讨命，是好兄弟用铁枪头杀的，我躲在厨房门后瞧见的……断腿鬼，你，你别找我啊！”

欧阳锋万料不到爱子竟是杨康所杀，但想别人能说谎，傻姑所言必定不假，悲怒之下，反而哈哈大笑，横目向杨康道：“小王爷，我侄儿当真该死，杀得好啊，杀得好！”

……

黄蓉道：“那天断了腿的公子爷抱着一个姑娘，你说她长得标致么？”

傻姑道：“标致得很啊，她到哪里去啦？”黄蓉道：“你知她是谁？你不知道的，是不是？”傻姑甚是得意，拍手笑道，“我知道的，我知道的，她是好兄弟的老婆！”

【问题】

1.黄蓉用什么方法引出的傻姑证言？

2.傻姑的证言是否有法定的证明力？

【解读】

十三世纪初，中原大陆还是南宋时期，在临安府附近的牛家村，发生了一起凶杀案件，凶杀案件的被害人是在武林上响当当的人物——欧阳克。欧阳克，1186年出生，男，金庸小说《射雕英雄传》中人物，名义上是西毒欧阳锋的侄子，实际上是欧阳锋与嫂子通奸后所生的私生子。在《射雕英雄传》中，欧阳克无疑是一个反面人物，风流倜傥、好色成性。唯一让人感动的是他在荒岛之上落入黄蓉的圈套，双腿齐腰被砸在万斤巨石之下，黄蓉为欧阳锋所迫去救他时，他说：“我是活不成的了，但见到你出力救我，我是死也欢喜。”黄蓉听了忽感歉疚，说道：“你不用谢我。这是我布下的机关，你知道么？”欧阳克低声道：“别这么大声，给叔叔听到了，他可放你不过。我早知道啦，死在你的手里，我一点也不怨。”可见，风流浪子欧阳公子真的爱上黄蓉这小妖女。在她把自己害成残废（故意的啊！）的情况下，还能说出这话来，看来这种爱是绝对真实的、无私的。可惜的是，欧阳克在读者心中的印象刚一好转，金庸就又让他故态复萌，而且转眼就死在杨康的铁枪头下，真是让人扼腕一叹。

《射雕英雄传》第25回“荒村野店”中，记载了欧阳克被害的全过程。在傻姑的房子里，欧阳克想轻薄穆念慈，碰巧喜欢穆念慈的杨康进来了，逮到个机会暗算了欧阳克。这一切，郭靖、黄蓉在密室的墙洞中看到了，傻姑也看到了，但杨康与穆念慈却以为没有别人见到。总的来说，杨康杀死欧阳克的动机有两个：其一是欧阳克羞辱杨康的未婚妻穆念慈；其二是杀掉欧阳克，杨康就可拜欧阳锋为师，修习他的武功。于公于私，欧阳克都必须死，杨康也必须这么做。恩格斯曾指出：“就个别人说，他的行为的一切动力，都一定要通过他的头脑，一定要转变为他的愿望和动机，才能使他行动起来……”从心理学上讲，人的行为是由动机支配的，而动机是由需要引起的，没有需要就不可能产生动机。

从刑法理论上看，犯罪动机就是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答了犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为；说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。在杨康的两个犯罪动机中，相比较而言，后一个犯罪动机的迫切性更加显著。难怪黄蓉在揭露杨康犯罪动机时叹道：“欧阳伯伯，你不须怪小王爷狠心，也不须怪你侄儿风流，只怪你自己本领太高。”在欧阳锋不解的时候，黄蓉学着杨康的口气，说道：“那男的说道：‘妹子，我心中另有一个计较。他叔父武功盖世，我是想拜他为师。我早有此意，只是他门中向来有个规矩，代代都是一脉单传。此人一死，他叔父就能收我啦！’”黄蓉虽未说出那说话之人的姓名，但语言音调，将杨康的口吻学得惟妙惟肖。这样一来，傻子都知道杨康的犯罪动机了，且这个犯罪动机确实足以支使任何人去杀人。

在欧阳克被杀害这起案件中，杨康是犯罪行为人，穆念慈、陆冠英、程瑶迦都是证人，黄蓉、郭靖、傻姑也是证人，不过杨康并不知道这几个证人的存在。该案中，傻姑与案件当事人没有直接的利害关系。郭靖、黄蓉则不然，他们和杨康、欧阳克都存在很大过节，杀死江南七怪的“凶手”又是黄蓉的父亲，不论在狭义还是广义上都是与黄蓉存在很大的利害关系，所以黄蓉证言的证明力较弱。黄蓉要向欧阳锋陈述案情，直接“报告”的效果并不好，很容易让人以为黄蓉为了打击杨康、挑拨欧阳锋与杨康的关系而诬告。因此，黄蓉转而采取询问其他证人的方式，实现对欧阳克被杀案件事实的还原。询问证人是非常有技巧的，不能简单直接、单刀直入，要采取方法技巧、循循善诱。对证人要明确他在案件中证明的关键点，将每个证人的关键点有效连接，形成对己方有利的证言锁链。询问中要尽量使用开放式语言发问，不要使用诱导性语言。询问要以证人为中心，要让证人从容不迫地说清全部案件事实，询问人要做的就是使用开放性问话循序引导证人（不是诱导）有条不紊地提供证言。切忌询问人为了表现自己的“风采”，高谈阔论、越俎代庖。当然，对一些文化程度不高，说话没有头绪、天生唠叨的证人，询问人也要注意适当地引导和控制，询问的方向和节奏应由询问人主动把握。

黄蓉通过傻姑想回家的愿望，说明傻姑家里死了人、有鬼。然后通过对可能存在的鬼的描述，使得傻姑说明杀死断腿鬼（欧阳克）的凶手，以及行凶的原因，整个询问过程一气呵成、连贯性好，体现出黄蓉较高的询问技巧和询问计划。傻姑的证言是否具有法定的证明力呢？判断证人证言的真伪，应当审查判断证人的品格、操行、年龄、认知水平、记忆能力和表达能力等，即对案件真实事实认知和表达的能力。国际普遍的证据法有关于证人资格的规定：其一是生理上、精神上有缺陷或者年幼；其二是不能辨别是非、不能正确表达的。必须两者同时具备才不适合做证人。对于生理上、精神上有缺陷或者年幼，但仍能辨别是非、正确表达的人，法律并不禁止他们作证。我国《刑事诉讼法》第60条也规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。傻姑虽然在智力、精神等存在缺陷，但她能够辨别是非，也能够正确表达（在黄蓉的引导下），故傻姑是适合做证人的，即她的证人证言是具有充分证明力。傻姑乃曲灵风之女，自父亲死后便神志不清、疯疯癫癫，属于限制行为能力人。但在短短一个月内，其关于牛家村命案的认知和记忆虽会稍微减弱，但重要情节很难遗忘。在陈述阶段，证人对发现客观事物加以再现的表达能力并不相同，这种表达能力通常与证人的语言水平和逻辑思维模式具有密切关系，也会影响证人证言的陈述效果。本案中，黄蓉对傻姑的关键证人证言进行针对性的询问后，加以推理和串联诸如以杨康南北兼混的口音，道出杨康杀死欧阳克的真正目的，符合证人证言的基本程序要求，应当可以被采纳。

5.4乔峰萧峰：宋代丐帮主持重大审判

【情节】

《天龙八部》第15回“杏子林中商略平生义”中，记载了一次丐帮内部发生的纠纷，从外表形态来看，这更像是一次审判活动。

吴长老道：“咱们身为丐帮弟子，须当遵守祖宗遗法。大丈夫行事，对就是对，错就是错，敢作敢为，也敢担当。”转过身来向乔峰道：“乔帮主，我们大伙儿商量了，要废去你的帮主之位。这件大事，宋奚陈吴四长老都是参与的。我们怕传功、执法两位长老不允，是以设法将他们囚禁起来。这是为了本帮的大业着想，不得不冒险而为。今日势头不利，被你占了上风，我们由你处置便是。吴长风在丐帮三十年，谁都知道我不是贪生怕死的小人。”说着当的一声，将鬼头刀远远掷了开去，双臂抱在胸前，一副天不怕地不怕的神气。他侃侃陈辞，将“废去帮主”的密谋吐露了出来，诸帮众自是人人震动。这几句话，所有参与密谋之人，心中无不明白，可就谁也不敢宣之于口，吴长风却第一个直言无隐。

在《天龙八部》第16回“昔时因”中，乔峰和全冠清进行了面对面的交锋。

乔峰仰天嘘了一口长气，在心中闷了半天的疑团，此时方始揭破，向全冠清道：“全冠清，你知道我是契丹后裔，是以反我，是也不是？”全冠清道：“不错。”乔峰又问：“宋奚陈吴四大长老听信你言而欲杀我，也是为此？”全冠清道：“不错。只是他们将信将疑，拿不定主意，事到临头，又生畏缩。”乔峰道：“我的身世端倪，你从何处得知？”全冠清道：“此事牵连旁人，恕在下难以奉告。须知纸包不住火，任你再隐秘之事，终究会天下知闻。执法长老便早已知道。”

【问题】

1.丐帮主持的会议到底要处理什么事情？

2.丐帮的本次审判是否符合程序法精神？

【解读】

北宋中期的某日，一片杏子林中（估计应该在今天无锡附近），丐帮主持了一次隆重的开庭活动。中国历史上是有丐帮的存在，当然丐帮帮主没有打狗棒，也不懂降龙十八掌，但丐帮势力确实很大，据学者周德钧先生所著《乞丐的历史》记载：从文献史料上看，宋代确乎有丐帮之活动，在当时的城市中，尤其是通都大邑中，作为丐帮首领与标志的帮主——“团头”之名即已出现，宋元话本及稗记小说中多见“团头”一名，最典型的就是《今古奇观》中“金玉奴棒打薄情郎”一节的记载。既然有了帮主，当然就有丐帮。故而，丐帮之形成于两宋时期，当无疑义。宋代的丐帮大体以名都大城、集镇里社为聚集活动中心，他们尚没有形成全国性的组织，多数带有明显的地域性群体特征，元明时期亦大致如此。社会史的研究进一步表明，丐帮的形成与发展历程和中国古代秘密会社的发展历程大体是一致的，即它们大都形成于两宋时期，发展于元、明时期，大盛于清代及清末民初之际。

根据金庸先生的《天龙八部》描述：丐帮的宋奚陈吴四大长老组成了合议庭，审理乔峰违约一案。按理，合议庭一般都是单数成员，为的是能分出多数人意见，不过本案四位法官意见出奇一致，也就不用拘泥于小节了。大智分舵舵主全冠清担任检察院主控官，昭示此案已经由民事上升到刑事。丐帮众弟子是陪审团，代表正义公理选择支持哪一方。段誉和慕容家的员工及亲戚算是旁听的群众。马夫人是重要证人，而后谭公谭婆等证人也相继赶到。这般阵势，十分了得。按理，乡野之中，大不了就设一个两三人的人民法庭，但此案非同寻常，所以丐帮全体出动，算是巡回审案。在美国建国之初，法官也是这么做的，估计是学习了我国宋代法官严谨的工作作风。

我国当前正在进行的司法体制改革中，其中一项重要的内容就是设立巡回法庭。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过）的规定，最高人民法院已经设立了两个巡回法庭，主要审理跨行政区域重大行政和民商事案件。2016年11月1日，中央深改组第二十九次会议审议通过了《关于最高人民法院增设巡回法庭的请示》。会议同意最高人民法院在深圳市、沈阳市设立第一、第二巡回法庭的基础上，在重庆市、西安市、南京市、郑州市再增设四个巡回法庭。不过，巡回法庭的审理范围显然不仅局限于行政和民商事案件。2016年12月2日，最高人民法院第二巡回法庭就再审了一个刑事案件，对广受社会关注的原审被告人聂树斌故意杀人、强奸妇女再审案公开宣判：撤销原审判决，改判聂树斌无罪。

丐帮进行的本次庭审活动的被告，便是大英雄乔峰。原来，当年丐帮的前任帮主汪剑通和高级员工乔峰签订了一份聘用合同。合同的内容大致是，如果乔峰能满足如下条件：一、闯过智力陷阱三大难关，二、立得奇功七件，便可任命为帮主，享有所有帮主的权力，并要为丐帮弟子生存与道德负责。乔峰达到了条件，招标成功。可是，汪老汉狡猾无比，这份合同居然是AB卷的。我们前面看到的是A卷，还有一个B卷，内容是：如果乔峰亲辽叛汉，则就地免职、开除丐籍，并追究其刑事责任，直至判处死刑。在本案的庭审中，乔峰机变果断、自残肢体，收买（或感动）了四位法官，但是，证人马夫人等的出现，使得庭审能够继续进行。不过乔峰此举还是使本案成了人情案，法官没有判他死刑，只是让他交出了单位公章——打狗棒，被就地免职。

当然，此案很有蹊跷，因为身世故事是真，可亲辽叛汉是假。此后，乔峰变成了萧峰，他扮演了私家侦探的角色，带着助手阿朱追查真相。当一切都真相大白，我们才知道，他是被陷害的，但他的双手已经沾满了汉人的鲜血，阿朱也已殉职。我们很同情萧峰，不过，我们也知道，在法制不健全的特定历史条件下，要理解冤假错案的存在和不可避免。在距那时已近千年的现在，某人的妻子失踪了，他还不是因故意杀人罪被判处15年有期徒刑，坐了11年的牢。某人根本未杀人，结果还不是因故意杀人罪被判处死刑并得到执行。从后来的悲剧看，对于本来可以单纯快乐一生的乔峰来说，变成萧峰，是他被无辜追究的最大违约责任。其实，公诉人全冠清也好，证人马夫人也罢，都只能证明乔峰应该是萧峰，并无法证明他亲辽叛汉的行为，他原来根本也没有实施这种行为。但《天龙八部》似乎提供了一个这样的样本：辽汉势不两立，所以萧峰就是“敌人”。

但是，这种辽汉对立显然是金庸老先生的臆想，其实在他的其他小说中都提供了相反的例证。《神雕侠侣》第103回“三世恩怨”中提及的耶律楚材，就是元朝的三朝元老，又是元朝的开国功臣，从名字上可见是契丹人。后来继任丐帮帮主的耶律齐，也当然是契丹族。耶律齐是金庸笔下正面人物中的一个典型。……妙的是，耶律齐是耶律楚材的第二个儿子，而耶律楚材是蒙古国大丞相，虽然后来失势，但耶律齐的出身从来没有人追究，只有最后在争丐帮帮主之位时，才由霍都提了一下。耶律齐的身份，直到他快当上丐帮帮主之时，才被霍都叫出来，但耶律齐回答说父亲被蒙古皇后毒死，哥哥被杀，倒也应付了过去。若不是郭靖女婿，当时只怕至少会有一阵群情轰动。这样，一个契丹人，还是蒙古国丞相的儿子，都可以当宋代丐帮的帮主，为什么萧峰就不行呢？从段誉是段皇爷的爷爷这个史实可以看出，萧峰和耶律齐两人相隔的时间大概最多也就是100年，可见，金庸老先生在这两段故事中的说法是不一致的。或者说，身份是否会成为被告人的一个记号，主要还是看审判者的意图，想搞你下去的时候就是重要标志（如乔峰），想让你上去就不是重要标志了（如耶律齐）。

5.5卧底侦查：青城诸保昆华山劳德诺

【情节】

卧底侦查的事情，在金庸的武侠小说中，也有不少描述。当然，其中最经典的莫过于《天龙八部》第13回“水榭听香指点群豪戏”中的诸保昆。

诸保昆眼光中陡然杀气大盛，左手的钢锥倏忽举到胸前，只要锤子在锥尾这么一击，立时便有钢针射向王语嫣……就在此时，一人斜身抢过挡在王语嫣之前，却是段誉。