100笔趣阁

手机浏览器扫描二维码访问

第四章 刑法学视野下的金庸武侠小说（第4页）

【问题】

1.如何认定韦小宝与建宁公主的不正当两性行为？

2.作为赐婚使，韦小宝行为是否构成玩忽职守罪？

【解读】

建宁公主（1641-1704年），清太宗皇太极的第十四个女儿。但她为世人所知的是，应该是通过金庸《鹿鼎记》中的描述，她最后成为主人公韦小宝的七位夫人之一。历史上真有一个建宁公主，根据《清史稿》，建宁公主的全名是“和硕建宁长公主”，她是清太宗皇太极的第十四个女儿，应是康熙之姑姑，《鹿鼎记》将她安排成康熙的妹妹。其母为皇太极庶妃察哈尔部蒙古奇垒氏。初号和硕公主。顺治十年（1653年）13岁时嫁给平西王吴三桂之子吴应熊。十四年晋封为和硕长公主。十六年（1659年）12月被封为和硕建宁长公主，后改为和硕恪纯长公主。吴应熊与公主婚后，顺治十年（1654年）授三等子爵，十四年加少保兼太子太保，康熙七年（1668年）晋少傅兼太子太傅。十四年因其父吴三桂反叛清廷，同其子吴世霖皆被清廷处死。吴应熊死后，康熙皇帝经常下诏慰藉公主，谓其“为叛寇所累”。四十三年（1703年）公主去世，时年63岁。不过，《鹿鼎记》中的建宁公主，则是一个有点心理变态的施虐狂兼受虐狂，常常是刚才还打得韦小宝鼻青脸肿、嘴歪眼斜，转瞬间就跪在地上大叫“桂贝勒”了，这里面可能涉及复杂的心理问题。在《鹿鼎记》中，金庸将其改写为一个前明将领毛文龙之女毛东珠和神龙教徒瘦头陀的“杂种”。

赐婚的对象，历朝历代都有所不同，可以归为以下几类：第一，功臣之后，皇室联姻对象多为功臣的后代子弟，这个是历代皇室的联姻主要对象，建宁公主与吴应熊正是如此。第二，世家大族子弟，这个主要在东晋，唐代比较多见。第三，处于巩固联盟，安抚附属国，清代最为明显，清代公主多嫁到蒙古各部，以科尔沁最多，号称北不断亲。历史上的赐婚很常见，西汉时期，吕后把窦姬赐给文帝，孙吴时的孙权把向姬赐给孙和，唐代宗赐庄宪于顺宗李诵。曹魏灭掉蜀国时，也把蜀国宫人赐配给无妻的将官。后唐时期，庄宗被刘后逼迫，不得不把自己的爱姬赐给元行钦。明朝英宗也曾将孝贞赐给明宪宗朱见深。清帝所选的“秀女”除去作后宫妃嫔以外，也常常赐配给帝王的近支宗亲作妻妾。作为赐婚使，韦小宝与建宁公主在赴云南赐婚途中，多次发生不正当两性行为，显然属于通奸行为。正如第三章中提及的，在我国传统习俗中，男女订定婚约后在结婚前，女方负有贞操义务，不得与他人发生性关系。建宁公主显然违背了贞操义务，属于不守妇道。

虽然现代社会不同，订婚后与人通奸，只能说明其对爱情不专，对将来的夫妻共同生活造成不利影响，可为男方解除婚约的原因。不过，满族人的贞洁观毕竟与汉族不完全相同。满族的先人女真人，对于未婚女性的性行为基本上是不加限制的，女性可以很自由地和喜欢的男性进行性行为。贞洁观的形成是随着后金政权建立以后，而逐渐形成并增强的。在努尔哈赤和皇太极时期，对女性婚前的性行为仍然没有限制，努尔哈赤和皇太极的后妃就有多位是已婚和丧偶再嫁的女性。这一时期在满族中“收继婚”（简单说就是兄妻弟妹、弟妻兄嫂等婚姻习俗）的盛行，也不允许对满族妇女贞洁的过分要求。满族妇女贞洁观念的形成应是在顺治时期，从顺治开始满族人由于与汉族接触的增加，生活方式和习俗逐步向汉族靠拢。原有的满族妇女较自由的性行为受到了限制，贞洁观念逐步地形成。当然这其中有个过程，但在康熙时期满族妇女已经和汉族妇女的贞洁观念基本接近。可见，从时间上看，建宁公主所处的时代，正是满族习俗向汉族习俗学习、靠拢的过程中，金庸所塑造的刁蛮、不顾贞洁的建宁公主，基本吻合时间上的要求。

由于婚约与通奸的关系及后果，我们前面一章已经论述，这里不做赘述。这里需要探讨的是，作为赐婚使，韦小宝与建宁公主通奸的行为是否构成玩忽职守罪？玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在客观方面表现为行为人玩忽职守，因而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守行为方式一般为不作为，但有时也可以表现为作为。但玩忽职守罪的主观方面只能出自过失，即行为人应当预见自己不履行或者不正确履行其职责的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见或者因过于自信而没有避免，致使危害结果发生。韦小宝与建宁公主的通奸行为显然不属于过失，而是故意实施的，因而不宜认定为玩忽职守罪，认定为滥用职权罪可能更为合适。滥用职权是指行为人意识到自己在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为。在实际履职过程中，滥用职权经常与玩忽职守发生重合，不易区分。关键还是要看行为人的主观态度，即滥用职权者认识到自己是在滥用职权，对危害结果采取放任的间接故意；而玩忽职守者意识到自己在履行职责，该履行而不履行或不认真地履行，其对危害结果是出于过失。玩忽职守与滥用职权更要看行为人对危害结果的认识程度，如出于间接故意，则属滥用职权，否则则为玩忽职守。

4.7非法拘禁：任我行令狐冲太湖地狱

【情节】

《笑傲江湖》第20回“入狱”中，记载了令狐冲和任我行在太湖地狱匪夷所思的“换位”。这次“换位”是由向问天主导、任我行主演、令狐冲和江南四友糊里糊涂成为配角的一场戏。

只见那囚室不过丈许见方，靠墙一榻，榻上坐着一人，长须垂至胸前，胡子满脸，再也瞧不清他的面容，头发须眉都是深黑之色，全无斑白。令狐冲躬身说道：“晚辈今日有幸拜见任老前辈，还望多加指教。”那人笑道：“不用客气，你来解我寂寞，可多谢你啦。”令狐冲道：“不敢。这盏灯放在榻上罢？”那人道：“好！”却不伸手来接。

成功换位后，《笑傲江湖》第21回“囚居”中记载了令狐冲糊里糊涂被囚禁，又无人可以说明的尴尬境地。

第二次醒转时仍头脑剧痛，耳中响声却轻了许多，只觉得身下又凉又硬，似是卧在钢铁之上，伸手去摸，果觉草席下是块铁板，右手这么一动，竟发出一声呛啷轻响，同时觉得手上有甚么冰冷的东西缚住，伸左手去摸时，也发出呛啷一响，左手竟也有物缚住。他又惊又喜，又是害怕，自己显然没死，身子却已为铁链所系，左下再摸，察觉手上所系的是根细铁链，双足微一动弹，立觉足胫上也系了铁链。

《笑傲江湖》第22回“脱困”中更是通过任我行的陈述，说明令狐冲被囚两个月所获得的代价。

那人笑道：“令狐兄弟，委屈你在西湖底下的黑牢住了两个多月，我可抱歉得很呐，哈哈，哈哈！”

这时令狐冲心中已隐隐知道了些端倪，但还是未能全然明白。

那姓任的笑吟吟地瞧着令狐冲，说道：“你虽为我受了两个多月牢狱之灾，但练成了我刻在铁板上的吸星大法，嘿嘿，那也足以补偿而有余了。”

【问题】

1.是谁对令狐冲实施了非法拘禁行为？

2.令狐冲在铁牢获益是否能减轻责任？

【解读】

《笑傲江湖》中的令狐冲，是一个开始武功低微，但是性格豪爽，又遇到很多机缘，最后练成绝世武功且抱得美人归的人物。有人评价，令狐冲性格的可爱处，是金庸笔下人物之最，他比杨过多了几分随意，比韦小宝多了几分气派，比乔峰多了几分潇洒。令狐冲幼时父母双亡，由华山派掌门岳不群夫妇收为首徒，抚养长大。在赴衡山途中，为救恒山派仪琳，身受重伤。后与华山剑宗夺门之人恶斗，内力大伤，桃谷六仙、不戒和尚胡乱医治，内力尽失，命不久长。五霸冈后遇种种纠缠、恶斗，再受重伤。无意中与魔教向问天联手，共御正邪强敌，伤更加重了。向问天为了拯救命悬一线的令狐冲（当然营救任我行是其主要目的），一起到太湖梅庄会见江南四友，于是引发了一起多人被非法拘禁的案中案。

非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪侵犯的客体是他人的身体自由权，所谓身体自由权是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权，亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由权利。公民的身体自由，是公民正常工作、生产、生活和学习的保证，失去身体自由，就失去了从事一切正常活动的可能。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”因此，非法拘禁是一种严重剥夺公民身体自由的行为。非法拘禁行为，只有达到相当严重的程度，才构成犯罪。因此，应当根据情节轻重、危害大小、动机为私为公、拘禁时间长短等因素，综合分析，来确定非法拘禁行为的性质。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：非法拘禁持续时间超过24小时的；3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的，司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。

本案例其实提供了两个非法拘禁的故事情节：一是东方不败委托江南四友非法拘禁任我行；二是任我行巧妙“金蝉脱壳”，使得令狐冲成为被拘禁对象。如何界定东方不败、江南四友的非法拘禁行为的罪与非罪的界限呢？以上最高检的司法解释规定的是，国家机关工作人员非法拘禁行为要求具备一定的情节才定罪处罚，那么对一般主体而言是否应规定一定的标准呢？显然应该如此，否则就会造成一种假象：对一般群众打击严，对国家机关工作人员打击缓。我国现行法律虽然对一般主体实施非法拘禁罪，没有通过相关司法解释规定其立案标准。但从司法实践来看，公安机关对于一般主体涉嫌此罪也参照最高检的规定。因此，东方不败、江南四友虽然不属于国家机关工作人员，对其认定是否涉嫌非法拘禁罪仍然可以参照最高检的规定执行。

此外，根据最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》和《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，非法拘禁致人重伤或者精神失常的；明知是人大代表而非法拘禁的，或者明知是无辜的人而非法拘禁的；非法拘禁持续时间超过一个月，或者一次非法拘禁十人以上的，视为重大案件。非法拘禁致人死亡的，视为特大案件。任我行虽然被拘禁且被实施捆绑，但并没有造成重伤、精神失常或者死亡的后果，不过被关在西湖底梅庄12年，因此应确定为重大案件。至于令狐冲的被拘禁，东方不败和江南四友并不知情，不应当承担责任。任我行和向问天应该对令狐冲的被拘禁行为承担相应的刑事责任，令狐冲被拘禁了两个月，也构成非法拘禁的重大案件。不过，考虑到令狐冲本来已经奄奄一息、垂死挣扎，如果不是被关在湖底就无法学习吸星大法，有可能早就一命呜呼，因此任我行和向问天的行为其实是在挽救令狐冲的生命，可以功过相抵，减轻或者不追究其刑事责任。

4.8对象错误：蛮萧峰失手误杀段阿朱

【情节】

《天龙八部》第23回“塞上牛羊空许约”中，记载了丐帮帮主乔峰（也就是萧峰）与段正淳解决恩怨的方式。但是很遗憾，结果却是令萧峰大吃一惊。

电光一闪，半空中又是轰隆隆一个霹雳打了下来，雷助掌势，萧峰这一拳击出，真具天地风雷之威，砰的一声，正击在段正淳胸口。但见他立足不定，直摔了出去，啪的一声撞在青石桥栏杆上，软软地垂着，一动也不动了。

萧峰一怔：“怎的他不举掌相迎？又如此不济？”纵身上前，抓住他后领提了起来，心中一惊，耳中轰隆隆雷声不绝，大雨泼在他脸上身上，竟无半点知觉，只想：“怎的他变得这么轻了？”这天午间他出手相救段正淳时，提着他身子为时颇久。武功高强之人，手中重量便有一斤半斤之差，也能立时察觉，但这时萧峰只觉段正淳的身子陡然间轻了数十斤，心中蓦地生出一阵莫名的害怕，全身出了一阵冷汗。

便在此时，闪电又是一亮。萧峰伸手到段正淳脸上一抓，着手是一堆软泥，一揉之下，应手而落，电光闪闪之下，他看得清楚，失声叫：“阿朱，阿朱，原来是你！”

【问题】

1.萧峰失手误杀段阿朱的行为是否构成犯罪？

2.对象认识错误对刑事犯罪定性有什么影响？