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第四章 刑法学视野下的金庸武侠小说（第5页）

【解读】

金庸笔下英雄无数，但若论意气之豪迈、行事之光明、胸襟之广阔，唯有萧峰（也就是乔峰）。唯有萧峰，集宽厚豪迈、威严果断、机敏刚毅、内蕴深情、武艺高超、为民舍身于一体，堪称人中之龙、侠之大者！也唯有萧峰最令人唏嘘、扼腕、称绝！萧峰是《天龙八部》里的丐帮帮主。《天龙八部》里的丐帮，比哪部书里的丐帮都有气势，萧峰这个丐帮帮主也当得最气派。阿朱只是慕蓉府里的一个丫头，但萧峰和阿朱却成了相约百年的情侣。阿朱第一次见到萧峰，正赶上萧峰身为帮主，以惊人的武功和不凡的见识应对外部的滋事和内部的反叛，这无疑给阿朱留下深刻的印象。当时，阿朱敢为萧峰出头说句公道话，也给乔帮主留下印象，不然乔帮主不会注意一个小女子。如果萧峰仍是帮主，阿朱依然是丫头，这两个人的情缘怕很难发展。但后来萧峰被认定是异种契丹人，不但不是帮主了，而且成为众矢之的，武林皆欲杀之。这突来的灾变对萧峰而言，真是天降奇祸。也算是祸福相倚，正因为萧峰遇难，才有可能再遇阿朱。两个人与情字联系起来，应是从萧峰为阿朱疗伤时起，萧峰把药涂在阿朱胸脯上，无疑阿朱玉体已被这个男人尽看。这在当时来讲，对女子而言，已与和男人上床无区别。阿朱晕过去，细辨之，痛苦只占一小半，羞不可抑占了一大半。可惜天意弄人，萧峰竟然发现她父亲是他的仇敌，阿朱不忍看他不安心，却又唯恐他惹祸上身，无奈之间，便以己身来化他的怨，为他避祸。阿朱代父亲段正淳受萧峰一掌致死，萧峰痛不欲生、欲哭无泪，瓢泼大雨中，他抱着阿朱冰冷的身子狂奔在雨中旷野，内心万念俱灰，举头无语问苍天，几欲对长天呐喊，却已无力回天……什么是痛，人去情灭肝肠断！

这里的故事情节，给刑法学提供了一个极好的研究样本：萧峰失手误杀段阿朱的行为是否构成故意杀人罪？故意杀人罪是指故意地非法剥夺他人生命的行为，属于侵犯公民人身权利罪的一种。从古至今的中外各国，故意杀人罪均是故意犯罪中性质最重、社会危害性最大的犯罪之一，也是各国刑法中性质最恶劣的几种犯罪之一。根据我国《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。可见，故意杀人罪的量刑，是从高往低的顺序，立法者倾向刑罚是从重处罚的。情节较轻的故意杀人罪的情形，在司法实践中主要包括：第一，防卫过当的故意杀人；第二，义愤杀人，即被害人恶贯满盈，其行为已达到让人难以忍受的程度而将其私自处死，如父母对于不义的儿子实施这种行为；第三，激情杀人，即本无任何杀人故意，但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而将他人杀死；第四，受嘱托杀人，即基于被害人的请求、自愿而帮助其自杀；第五，帮助他人自杀的杀人；第六，生母溺婴，即出于无力抚养、顾及脸面等不太恶劣的主观动机而将亲生婴儿杀死。但如果是因为重男轻女的思想作怪，发现所生的是女儿而加以溺杀的，其主观动机极为卑劣，则不能以故意杀人罪的情节较轻情况论处。

萧峰误杀段阿朱的行为，是否符合故意杀人罪的构成要件呢？这里涉及对象认识错误在刑事犯罪定性中的作用。刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。刑法上的认识错误可分为两种：法律上的认识错误和事实上的认识错误。法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质发生误解。表现为三种情况：第一，“假想非罪”。行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。对“假想非罪”原则上不排除罪责，但可以酌情减轻罪责。第二，“假想犯罪”。行为在刑法上并没有规定为是犯罪，而行为人误以为是犯罪。“假想犯罪”不成立犯罪，这种误解对行为性质不发生影响。第三，行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。如某甲盗割正在使用的电线，某甲自以为是盗窃罪，而实际上依法是破坏电力设备罪。这种对法律的误认不涉及行为人有无违法性意识，不影响罪过的有无大小，不影响定罪判刑。

事实上的认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。对事实认识错误，通说采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”，行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。

第一，客体错误，指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同（分属不同的犯罪构成）。如甲窃取了乙的提包，回家后打开提包发现里面还有一支手枪。甲窃取提包通常只有盗窃普通财物的故意，而事实上发生了窃取枪支的结果。甲发生的事实错误不仅仅是具体对象的错误而是客体错误。客体错误阻却行为人对错误的事实承担故意的罪责。甲仅在盗窃罪的限度内承担罪责，对误盗枪支的事实不承担故意的罪责。

第二，对象错误，指行为人预想侵犯的对象与行为人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的（属于同一构成要件）。如甲欲杀乙，却误认丙为乙而杀死了丙。甲预想侵犯的对象是乙；实际侵犯的对象是丙。甲无论是杀了丙或杀了乙，都是剥夺他人的生命，因此甲仍然构成故意杀人罪既遂。

第三，手段错误，指行为人对犯罪手段发生误用，如甲本想使用毒药杀害张三，但因为误认而错用了一种无毒的药物（手段不能犯未遂）。这种错误不影响罪过的性质。

第四，行为偏差，又叫作目标打击错误、打击错误，指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。如甲欲杀张三，朝张三射击却击中张三身旁的李四。从现象看，这也是对象错误，但它不是因为辨认错误，而是因为行为本身的误差（枪法不准）。这是一种客观行为错误而不是主观认识错误，不妨碍行为人对误击的目标承担故意罪责。

第五，因果关系错误，指行为人对自己行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。包括三种情况：行为造成了预定的结果，但误以为没有造成该结果；行为没有实际造成预定的结果，但误以为造成了该结果；知道行为已经造成了预定的结果，但对造成结果的原因有误解。这三种情形的错误对罪责均不发生影响。

综上，萧峰误杀段阿朱的行为，属于事实上的认识错误中的对象错误。在对象错误的情况下，无论萧峰杀的是段正淳或者段阿朱，都是剥夺他人的生命，因此萧峰仍然构成故意人罪既遂。

4.9激愤杀人：铁胆庄主周仲英失独子

【情节】

《书剑恩仇录》第3回“避祸英雄悲失路寻仇好汉误交兵”中，记录了一场非常凄惨的家庭悲剧。故事背景如下：红花会的四当家文泰来被清朝捕快追赶，躲入西北著名的豪杰周仲英家中地窖，清朝禁卫军统领张召重通过言语刺激，诱使周仲英年仅十余岁的儿子周英杰说出了文泰来藏身之所，从而顺利将文泰来抓走。周仲英回家后追查事情的前因后果。

周仲英心中打了个突，对儿子道：“你过来。”周英杰畏畏缩缩地走到父亲跟前。周仲英道：“那三个客人藏在花园的地窖，是你跟公差说的？”周英杰在父亲面前素来不敢说谎，却也不敢直承其事。

孟健雄眼见瞒不过了，便道：“师父，张召重那狗贼好生奸猾，一再以言语相激，说道小师弟若是不说出来，便是小……小混蛋、小狗熊。”周仲英知道儿子脾气，年纪小小，便爱逞英雄好汉，喝道：“小混蛋，你要做英雄，便说了出来，是不是？”周英杰一张小脸上已全无血色，低声道：“是，爹爹！”

周仲英怒气不可抑制，喝道：“英雄好汉是这样做的么？”

右手一挥，两枚铁胆向对面墙上掷去。岂知周英杰便在这时冲将上来，要扑在父亲的怀里求饶，脑袋正好撞在一枚铁胆之上。周仲英投掷铁胆之时，满腔愤怒全发泄在这一掷之中，力道何等强劲，噗噗两响，一枚铁胆嵌入了对面墙壁，另一枚正中周英杰的脑袋，登时鲜血四溅。

周仲英大惊，忙抢上抱住儿子。周英杰道：“爹，我……我再也不敢了……你别打我……”话未说完，已然气绝，一霎时间，厅上人人惊得呆了。

【问题】

1.铁胆庄主周仲英是否构成犯罪？

2.是否需追究周仲英的刑事责任？

【解读】

金庸小说的这一段，似乎参照了近代西洋文学中，法国作家梅里美（1803-1870年）的短篇小说《马铁奥·法尔哥尼》的故事情节。小说的主人公马铁奥·法尔哥尼乃科西嘉岛上一方豪侠之士，官府缉拿的逃犯往往寻求他的庇护。但他的儿子年幼无知，经不起捕快的激将法，结果泄露了——个逃犯的藏身之处，触犯了科西嘉人不成文的道德律，也玷污了父亲的英名。马铁奥获知此事后，不由分说将儿子带到一片旷野，让他做完祷告，然后在小孩子的哀求声中，举枪将爱子击毙。当然，梅里美的小说中，马铁奥“孩子就乖乖地跟在后面”这几句描写很容易让人联想起《圣经·创世纪》中亚伯拉罕与以撒“父子同行”燔祭的场面。梅里美在写这篇小说时，极有可能想到过亚伯拉罕杀子这段圣经故事。在这里，周仲英就是马铁奥，周英杰当然就是马铁奥的儿子，张召重自然就是科西嘉岛的捕快。本案中，如何界定铁胆庄主周仲英的行为呢？刑法学理论上，主要存在（间接）故意杀人罪、故意伤害罪（致人死亡）、过失致人死亡罪和意外事件四种争议结果。

故意杀人，是指故意非法剥夺他人生命的行为。属于侵犯公民人身民主权利罪的一种，是我国刑法中性质最恶劣的少数犯罪之一。我国《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。间接故意指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任，是指行为人对于危害结果的发生，虽然没有希望、积极地追求，但也没有阻止、反对，而是放任自流、听之任之，任凭、同意它的发生。

故意伤害致人死亡，属于故意伤害罪的结果加重犯，它是指行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或者放任伤害结果的发生，结果却出乎意料地造成了死亡。即对伤害，行为人具有主观上的故意；但对死亡的结果，其主观上具有过失且只有过失。我国《刑法》第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本罪的主观方面有致人伤害的故意而没有致人死亡的故意，主观上是故意加过失的双重罪过。

过失致人死亡罪，是指行为人由于自己的过失而导致他人死亡的行为。我国《刑法》第233条规定，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。所谓过失，在理论上分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。过于自信的过失是指已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免；疏忽大意的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见。

意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。意外事件是由于不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪，这种情况就是刑法理论中所说的无罪过的意外事件。意外事件虽然在客观上造成了损害结果，但行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失；损害结果的发生是由于不可抗拒或者不能预见的原因引起的。

铁胆庄主周仲英向对面墙上掷铁胆的行为，显然并无杀人或者伤害的故意，不宜确定为（间接）故意杀人罪或者故意伤害罪（致人死亡）。但如何界定过失致人死亡与意外事件呢？依概念和特点很容易找到两者的相同点，即客观上均存在死亡的结果。不同点在于主观方面，过失致人死亡罪的行为人在主观上具有过失，要么是虽然认识到危害后果有可能发生，但轻信它不会发生，即过于自信的过失；要么就是因为疏忽大意没有认识到危害结果会发生，即疏忽大意的过失；而意外事件，当事人在当时的心智状态下，不可能预见到危害结果会发生，这种危害结果要么是不能抗拒的外力造成的，要么是极端的偶然因素强力介入引起的。区分两者的关键点是行为人主观上是否应当预见到死亡结果的发生，即对于死亡结果有无预见能力和义务。

行为人主观对于死亡结果有无预见能力和义务以何为据呢？在现实中，只能以主客观相统一的方法进行判断。简而言之，即根据当时客观环境下依行为人的心智状态是否具有预见能力和义务。具体而言，应充分分析以下三个方面：事发当时周围客观存在的宏观和微观环境；根据具有正常生活经验的人在当时的情况下应不应当预见到可能发生死亡的结果；依据具体行为人的心智状态来判断。基于以上分析，虽然周英杰突然扑向父亲怀里的行为无法预测，但是周仲英在屋子里有人（很多人）的情况下，过于自信自己的武艺和对武器的收发能力，将铁胆猛力掷出以实现对他人的震慑和威吓，显然没有充分考虑房间其他人的安全，应当承担过失致人死亡的罪责和相关刑事责任。

但我国封建社会的定罪量刑显然与现代略有不同，根据《大清律例》“戏杀误杀失杀伤人”部分的规定，过失杀伤人的行为比相互斗殴杀人（戏杀）的处罚要轻，参照斗杀伤罪给付被杀伤之家的赔偿（主要是丧葬及医药费）。而这里周仲英对周英杰的伤害行为由于发生在同一个家庭中的尊亲属对卑亲属身上，行为人周仲英几乎不需要承担什么刑事责任和民事赔偿责任。

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